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instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de
convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública
y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en
el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto
de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría
reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los
primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad
de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser
sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la ley”298. Otros tribunales nacionales
se han referido también a los límites de la democracia en relación con la protección de
derechos fundamentales299.
298
Suprema Corte de Justicia del Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 163:
[…] la ratificación popular que tuvo lugar en el recurso de referéndum promovido contra la ley en 1989 no
proyecta consecuencia relevante alguna con relación al análisis de constitucionalidad que se debe realizar
[…]
Por otra parte, el ejercicio directo de la soberanía popular por la vía del referéndum derogatorio de las leyes
sancionadas por el Poder Legislativo sólo tiene el referido alcance eventualmente abrogatorio, pero el
rechazo de la derogación por parte de la ciudadanía no extiende su eficacia al punto de otorgar una
cobertura de constitucionalidad a una norma legal viciada “ab origine” por transgredir normas o principios
consagrados o reconocidos por la Carta. Como sostiene Luigi Ferrajoli, las normas constitucionales que
establecen los principios y derechos fundamentales garantizan la dimensión material de la “democracia
sustancial”, que alude a aquello que no puede ser decidido o que debe ser decidido por la mayoría,
vinculando la legislación, bajo pena de invalidez, al respeto de los derechos fundamentales y a los otros
principios axiológicos establecidos por ella […] El mencionado autor califica como una falacia metajurídica la
confusión que existe entre el paradigma del Estado de Derecho y el de la democracia política, según la cual
una norma es legítima solamente si es querida por la mayoría […]”.
299
Tribunales nacionales se han pronunciado, sobre la base de las obligaciones internacionales, respecto de
los límites sea del Poder Legislativo sea de los mecanismos de la democracia directa:
a) La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica el 9 de agosto de 2010 declaró que
no era constitucionalmente válido someter a consulta popular (referéndum) un proyecto de ley que permitiría
la unión civil entre personas del mismo sexo, que se encontraba en trámite ante la Asamblea Legislativa, por
cuanto tal figura no podía ser utilizada para decidir cuestiones de derechos humanos garantizados en tratados
internacionales. Al respecto, la Sala Constitucional señalo que “los derechos humanos establecidos en los
instrumentos del Derecho Internacional Público –Declaraciones y Convenciones sobre la materia-, resultan un
valladar sustancial a la libertad de configuración del legislador, tanto ordinario como, eminentemente,
popular a través del referéndum. […] el poder reformador o constituyente derivado –en cuanto poder
constituido- está limitado por el contenido esencial de los derechos fundamentales y humanos, de modo que,
por vía de reforma parcial a la constitución, no puede reducirse o cercenarse el contenido esencial de aquellos
[…]. Es menester agregar que los derechos de las minorías, por su carácter irrenunciable, constituyen un
asunto eminentemente técnico-jurídico, que debe estar en manos del legislador ordinario y no de las
mayorías proclives a su negación” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, Sentencia
No 2010013313 de 10 de agosto de 2010, Expediente 10-008331-0007-CO, Considerando VI.
b) La Corte Constitucional de Colombia señaló que un proceso democrático requiere de ciertas reglas que
limiten el poder de las mayorías expresado en las urnas para proteger a las minorías: “la vieja identificación
del pueblo con la mayoría expresada en las urnas es insuficiente para atribuir a un régimen el carácter
democrático que, actualmente, también se funda en el respeto de las minorías […,] la institucionalización del
pueblo […] impide que la soberanía que […] en él reside sirva de pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a
cualquier límite jurídico y desvinculado de toda modalidad de control. El proceso democrático, si auténtica y
verdaderamente lo es, requiere de la instauración y del mantenimiento de unas reglas que encaucen las
manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una mayoría se atribuya la vocería excluyente del
pueblo […]”. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-141 de 2010 de 26 de febrero de 2010, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, por medio de la cual se decide sobre la constitucionalidad de la ley 1354 de
2009, de convocatoria a un referendo constitucional.
c) La Constitución Federal de la Confederación Suiza señala en su artículo 139.3 lo siguiente: “cuando una
iniciativa popular no respete el principio de unidad de la forma, el de unidad de la materia o las disposiciones
imperativas de derecho internacional, la Asamblea federal la declarará total o parcialmente nula”. El Consejo
Federal de Suiza, en un reporte de 5 de marzo de 2010 sobre la relación entre el derecho internacional y el
derecho interno, se pronunció sobre las normas que considera como normas imperativas del derecho
internacional. En ese sentido, señaló que estas normas serían: las normas sobre prohibición del uso de la
fuerza entre Estados, las prohibiciones en materia de tortura, de genocidio y de esclavitud, así como el núcleo
del derecho internacional humanitario (prohibición del atentado a la vida y a la integridad física, toma de
rehenes, atentados contra la dignidad de las personas y ejecuciones efectuadas sin un juicio previo realizado
par un tribunal regularmente constituido) y las garantías intangibles del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
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