54. Con respecto al nombramiento y remoción de las y los fiscales, el artículo 251 de la
Constitución establece entre las funciones del Fiscal General de la Nación “[n]ombrar y
remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia” 50. En el caso de los
nombramientos realizados en provisionalidad, al no realizarse por medio de un concurso de
méritos, son elegidos de manera discrecional con orientación al correcto funcionamiento del
servicio público. Con respecto a su desvinculación, no existe normativa expresa que la
enmarque. De acuerdo con el Estado, al estar amparados por una estabilidad intermedia, la
insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad debe responder o bien a la caducidad
del término del mismo, al nombramiento de una persona por medio de concurso o a razones
del buen servicio. En efecto, de manera general, el artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo vigente en la época de los hechos establecía “en la medida en que el contenido
de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los
fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” 51. De
esta forma, el Consejo de Estado ha desarrollado una línea jurisprudencial que considera que
“la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté
inspirado en razones del buen servicio, entre otros”52.
55. Finalmente, con respecto a las funciones de las y los fiscales, el artículo 5 del Decreto
No. 17 de 2014 establece que: “el nivel profesional agrupa los empleos a los que les
corresponden funciones cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los
conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y
tecnológica, reconocida por la ley […]” 53. Dentro de este nivel jerárquico se encontraba el
cargo de fiscal delegada ante juez del circuito ejercido por la señora Martínez Esquivia54.
B.
Nombramiento
insubsistencia
de
la
señora
Martínez
Esquivia
y
su
posterior
B.1. El nombramiento de la señora Martínez Esquivia
56. El 12 de marzo de 1992 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena designó a
Yenina Martínez Esquivia como Jueza Trece de Instrucción Criminal de Mompóx. En la
resolución se indicó que “se encarga a la Dra. YENINA MARTINEZ ESQUIVIA, del Juzgado Trece
(Cfr. Peritaje rendido ante fedatario público por Jorge Iván Rincón Córdoba el 24 de agosto de 2020, expediente de
prueba, folios 898 y 899).
Constitución Política de Colombia, Gaceta Constitucional número 114 del jueves 4 de julio de 1991, artículo
251 (Escrito de contestación del Estado del 4 de febrero de 2020, expediente de fondo, folio 118).
50
Código Contencioso Administrativo, Decreto No. 01 de 1984 (Escrito de contestación del Estado del 4 de febrero
de 2020, expediente de fondo, folio 121).
51
Sentencia emitida por el Consejo de Estado el 26 de septiembre de 2012, Radicado No. 05001-23-31-000-199801457-01(1060-12). En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de febrero de 2017,
Radicado No. 500012333000-2013-00063-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 7 de octubre de
2004, Radicado 25000-23-25-000-1999-00714-02(3695-03); Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 3
de julio de 2003, Radicado 07001-23-31-000-2001- 01499-01(2684-02); Consejo de Estado, Sección Segunda,
Sentencia del 3 de julio de 2003. Radicado No. 76001-23-31-000-1998-00531-01(2874-01) (Cfr. Escrito de
contestación del Estado del 4 de febrero de 2020, expediente de fondo, folio 121).
52
Decreto No. 17 de 9 de enero de 2014, por el cual se definen los niveles jerárquicos, se modifica la
nomenclatura, se establecen las equivalencias y los requisitos generales para los empleos de la Fiscalía General de la
Nación (expediente de prueba, folio 859).
53
Cfr. Peritaje rendido ante fedatario público por Jorge Iván Rincón Córdoba el 24 de agosto de 2020 (expediente
de prueba, folio 859).
54
17