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ante la ley. Quienes sostienen la pertinencia de este fuero, y al mismo tiempo la
necesidad de observar con el mayor escrúpulo el principio de igualdad ante la ley --y
ante sus instrumentos característicos: a la cabeza, los jurisdiccionales--, señalan que
el fuero militar puede y debe aplicarse --preferentemente en tiempo de guerra-- en
el espacio de dos consideraciones determinantes e infranqueables:
a) la subjetiva, que es, en realidad, un dato profesional: sobre militares en activo, lo
cual excluye a los integrantes de las “reservas”, a los “retirados” y a otras categorías
de individuos que pertenecieron a las fuerzas armadas, a título de integrantes
activos, pero han dejado de hallarse en esa situación; y
b) la material, conectada con la naturaleza del tema en litigio: debe tratarse de
cuestiones directa e inmediatamente relacionadas con el desempeño militar, la
función de las armas, la disciplina castrense.
En algunas legislaciones, en las que ha avanzado mucho más la tendencia restrictiva
de la jurisdicción militar, se agrega una exigencia sobre la circunstancia requerida
para que actúe aquella jurisdicción: tiempo o situación de guerra. El hecho de que
sólo en esta circunstancia opere la justicia castrense refuerza el carácter funcional
del Derecho militar y de la jurisdicción respectiva y constituye, evidentemente, un
dato elocuente sobre su carácter esencialmente excepcional.
13.
Como se ve, la primera exigencia deja a los civiles --los no militares, en el
sentido que acabo de describir-- fuera de la jurisdicción militar, de plano y sin
excepción. La segunda excluye cualesquiera causas que no guarden relación directa
e inmediata, por su propia naturaleza, con la función militar. De ahí que en este caso
se hable de delitos de “función”, que no se actualizan por el hecho de que el
“funcionario” sea militar, aunque, como dije, también se exige esta condición.
Evidentemente, esta referencia a la “función” tiene que ver con la naturaleza de las
actividades, deberes, desempeños calificados como militares, que deben informar la
legislación, y no sólo con determinada calificación formal en preceptos o decisiones
de autoridades. Dicho de otra manera, es preciso atender --en este punto como en
tantos otros-- a la naturaleza de las relaciones jurídicas, materialmente
consideradas.
14.
Puesto que aquí nos hallamos ante una justicia especial, sustraída a la
jurisdicción ordinaria que rige sobre todas las personas, y por lo tanto estamos
frente a una excepción o suspensión del régimen de igualdad, es necesario que a la
hora de precisar quiénes son los justiciables y cuál es la materia de la justicia militar
se actúe con criterio restrictivo, como ante todo supuesto de excepción. Esto implica
la prevalencia y preferencia de la igualdad, no de la salvedad. Tal es la única regla
de interpretación plausible desde la óptica de los derechos humanos y, por cierto,
también la única consecuente con el desarrollo histórico de la materia.
15.
En el caso sub judice, el inculpado en el proceso penal interno y víctima en el
proceso interamericano había dejado de pertenecer a las fuerzas armadas: no tenía
a su cargo funciones propiamente militares. Era un civil al servicio de aquéllas,
vinculado por un título jurídico privado, el contrato, y responsable de tareas ajenas a
la función militar, aunque tuviesen cierta conexión con ésta en amplio sentido, que
no es el que determina la aplicación de la ley penal militar y el desempeño de la
justicia castrense. De haber duda --que no la tengo-- sobre el carácter civil o militar
del inculpado, ésta debiera despejarse a través del criterio de interpretación que
supra mencioné: el más compatible con la plena aplicación de la igualdad ante la ley