Estos quedaron evidenciados incluso en el caso en particular, a través de los peritajes y la prueba
por ejemplo, la perita Yáñez Fuenzalida concluyó que “si no se reconoce la propiedad comunal
indígena se podría vulnerar otros derechos conexos como son [, entre otros,] el derecho a la
identidad cultural, a la supervivencia organizada como pueblo [y] a la alimentación” 20.
19.
En segundo lugar, al quitarle el sustento del artículo 21 de la Convención al derecho a la
identidad cultural y al medio ambiente sano, se corre el peligro de debilitar la singularidad de los
derechos de los pueblos indígenas y tribales. Bajo la excusa de una protección directa y autónoma
de los DESCA desde una óptica del artículo 26 de la CADH, se sujeta a dichos pueblos a las
mismas condiciones de la población general, desconociendo sus características singulares, propias
y diferenciadas. Sobre el particular la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en señalar que el
derecho de los pueblos indígenas a su territorio no se trata de un privilegio para usar la tierra,
sino de un derecho de cuya satisfacción depende su existencia21. Sin duda, lo que correspondía en
este caso, si se buscaba profundizar en una protección multinivel, era no generar una disociación
tan amplia entre la pertenencia territorial y los derechos medioambientales y culturales, sino
determinar la violación al artículo 21 en relación con el artículo 26 de la Convención.
20.
En tercer lugar, este cambio del sustento jurídico del artículo 21 al 26 de la Convención no
sólo constituye un inadecuado entendimiento de las particularidades de los derechos de los
pueblos indígenas y tribales, sino que también abre una peligrosa puerta a incorrecta
aproximación de la efectividad de las obligaciones estatales en torno a ellos. No queda duda que,
si se hubiera declarado una violación al artículo 21 de la CADH en conexidad con los derechos a
vida cultural, en lo atinente a su identidad cultural, al medio ambiente sano, a la alimentación
adecuada y al agua, existiría una obligación inmediata y efectiva de cumplimiento por parte del
Estado. No obstante, la letra fiel del artículo 26 de la Convención establece específicamente que
las obligaciones contenidas en él son de naturaleza “progresiva”. Es decir, son exigibles en
función de la suficiencia de las políticas públicas y de la capacidad del Estado para materializarlas.
Los DESCA por naturaleza son derechos que dependen en su satisfacción de la existencia de
condiciones materiales. Igualmente, no se trata de derechos “homogéneos”, ya que tienen un
alcance diverso según las capacidades económicas y las características propias del Estado y su
aparato burocrático. En esta medida no existiría un estándar uniforme de cumplimiento de estas
obligaciones, sino que su contenido podría depender de las acciones determinadas que cada
Estado esté en posibilidades de realizar. El error de desligar el fundamento de los derechos
indígenas del artículo 21 de la Convención esta en la mengua de su perentoriedad. Somos del
entendimiento, como lo había sido la Corte hasta este momento, que los derechos humanos de
las personas miembros de comunidades indígenas y tribales no pueden estar sujetos a
condicionamientos relativos a la progresividad de derechos, sino que son derechos de inmediato y
efectivo cumplimiento.
21.
En cuarto lugar, otro factor a destacar es la precariedad de la mayoría que tomó la
decisión, avalada por el voto de calidad de la Presidenta. No obstante, la validez y suficiencia de
mayoría para tomar la decisión conforme las normas estatuarias y reglamentarias del Tribunal,
esta particularidad en alcanzar la mayoría pone en manifiesto que se trata de un tema que
20
En igual sentido, el escrito de amicus curiae de DPLF y otras organizaciones destacó el vínculo entre la alimentación
y la titulación adecuada de la tierra. Expresó que si bien la violación del derecho a acceder a alimentos culturalmente
adecuados se encuentra estrechamente vinculado a la violación del aspecto territorial, y pueden derivar del mismo acto
detonante de responsabilidad estatal (como la omisión de expedir un título de propiedad a favor de la comunidad), es
importante mantener una distinción conceptual de ambos aspectos para “percibir de forma holística la gravedad” de la
lesión a los derechos.
21
Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname, párr. 211, y Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs.
Brasil, párr. 117.