60.
Naturalmente, el denunciante sólo transmitirá la información si el orden jurídico le
garantiza cierta protección contra actos de represalia y, en algún nivel, cierta exención de
responsabilidad posterior. De lo contrario, asumir el papel de denunciante sería una tarea
excesivamente arriesgada. Este es otra materia vinculada a la tendencia moderna de
“privatización” 56 persecución (penal) estatal; cada vez más, el Estado ha utilizado la
cooperación de los ciudadanos para llevar a cabo sus funciones propias, entre ellas
investigar y reprimir las infracciones 57. Si el Estado quiere fomentar este tipo de denuncias,
debe enfrentar esta tensión entre la transmisión de información que puede afectar el
ámbito individual ajeno, con el fin de revelar un asunto de interés público, y la posible
responsabilidad posterior del whistleblower.
61.
El concepto de “whistleblowing” es definido por Nuno Brandão como “la actividad
de aquel que señale un comportamiento ilegal o irregular ocurrido en el marco de una
organización, pública o privada, con la que tiene o tuvo algún vínculo.” 58 Alaor Leite
introduce un elemento en esta definición, al exigir que el denunciante, en la condición
insider, “no tenga participación directa en los hechos” 59. Está claro que el fenómeno del
“whistleblowing”, de origen estadounidense y actualmente tema de discusión en todo el
mundo, incluye a denunciantes tanto funcionarios de empresas privadas como de
instituciones públicas.
62.
En general, los principios que rigen la protección de los denunciantes son los
mismos para el ámbito público y privado. Sin embargo, hay excepciones. Por regla general,
con excepción de quienes ocupan funciones específicas, como los encargados del
departamento de compliance de las empresas, los trabajadores del sector privado tienen
la prerrogativa, pero no el deber, de denunciar las irregularidades que ocurran dentro de
la institución a la que pertenecen. Esta situación puede ser diferente dentro del ámbito de
la administración pública. En algunos países, como Portugal, los funcionarios públicos
están obligados a denunciar “los delitos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de
sus funciones y a causa de ellas” 60.
63.
La necesidad de proteger la libertad de expresión del denunciante contra
represalias internas y externas se justifica por el interés público en obtener información y
por la vulnerabilidad inherente del trabajador que se encuentra en la condición de
“whistleblower”. El objetivo es evitar, con la protección del denunciante, el temido efecto
inhibidor, el conocido chilling effect, que se produce a partir de las represalias impuestas
al trabajador, ya sea por la institución a la que pertenece (mediante multas, despido, etc.),
o por el Estado (mediante la sanción de delitos contra el honor, delitos de revelación del
secreto industrial, entre otros) 61.
64.
Como puede verse, aunque no se trate aquí de un periodista que da cuenta de
información de interés público, el problema clásico que ha impregnado la jurisprudencia
de la Corte IDH durante muchos años se ha resuelto en los términos anteriores. La
persecución indebida de whistleblowers puede desencadenar un contraestímulo, en
oposición a la propuesta de los documentos internacionales que tratan el tema, más
56
STOFFER, Hannah. Wie viel Privatisierung »verträgt« das strafprozessuale Ermittlungsverfahren? Eine
Untersuchung zur Zulässigkeit privater Beweisbeschaffung und zur Verwertbarkeit auf diese Weise erlangter
Beweismittel im Strafverfahren, Tübingen: Mohr-Siebeck, 2016; ANTUNES, Maria João. Privatização das
investigações e compliance criminal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 28, n. 1, 2018, p. 119-127.
57
HORDER, Jeremy. ‘Bureaucratic ‘Criminal’ Law: Too Much of a Bad Thing? Current Legal Problems 68, 2015,
p. 1, que se refiere a un “Estado burocrático-participativo” (‘bureaucratic‑participatory’ state).
58
BRANDÃO, Nuno. O whistleblowing no ordenamento jurídico português, Revista do Ministério Público 161,
2020, p. 99. Nuestra traducción.
59
LEITE, Alaor. Whistleblowing und das System der Rechtferitgungsgründe, Goltdammer’s Archiv für
Strafrecht, 1 (2021), p. 129.
60
Artículo 242.º, n.º 1, párrafo b, Código de Proceso Penal portugués.
61
En sentido próximo BRANDÃO, Nuno. O whistleblowing no ordenamento jurídico português, Revista do
Ministério Público 161, 2020, p. 99, 111-112.