32.
La importancia de esta relevante distinción, que deriva del carácter singular de la
pena como reacción de naturaleza cualitativamente más grave, fue puesta de relieve en
mi voto particular, en el que coincidí con el contenido de la Sentencia dictada por la Corte
IDH en el asunto Moya Chacón Vs. Costa Rica, oportunidad en la que pude remitir mis
consideraciones al entendimiento consolidado en Álvarez Ramos 28.
33.
En esa misma ocasión, subrayé que, aunque las víctimas del caso Moya Chacón no
habían sido condenadas, sí habían sido sometidas a un proceso penal. También señalé que
no es necesaria una condena efectiva para que se produzca una violación del delicado
espacio de la libertad de expresión, y que la mera apertura de un proceso penal y la
perspectiva razonable de una condena son suficientes para constituir una violación del
derecho a la libertad de expresión -ya que se produce lo que se denomina chilling effect.
34.
Llegué incluso a sostener que cuanto menos cuidadosa sea la jurisdicción interna
en la apreciación de la materialidad del delito o de los elementos subjetivos de la conducta
considerada típica, mayor será el poder de intimidación que se deriva de la instauración
del proceso, pues mayor será el riesgo de condena. Parece innegable que la mera incoación
de un proceso penal agrava aún más el efecto inhibidor que debilita la libertad de expresión
y esta constatación debe ser tenida en cuenta para que la prevalencia de la libertad de
expresión cuando se trata de cuestiones de interés público sea plenamente respetada.
35.
En el mismo año, el caso Baraona Bray Vs. Chile (2022) reforzó esta apreciación.
En esa ocasión, se solicitó a la Corte IDH que evaluara la convencionalidad del proceso
penal al que había sido sometida la víctima y que culminó con su condena por el delito de
"injurias graves" a la pena de 300 días de presidio, multa y una pena accesoria de
suspensión de cargo público mientras durara la condena 29. En la Sentencia, la Corte IDH
firmó:
128. Este Tribunal ha establecido que, en el caso de un discurso protegido por su interés público,
como es el referido a conductas de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la
respuesta punitiva del Estado mediante el derecho penal no es convencionalmente procedente
para proteger el honor del funcionario. Ahora bien, en cada caso concreto la calificación de un
discurso como de interés público depende de la ponderación de tres elementos -subjetivo,
funcional y material-, lo que otorga a los jueces penales un considerable margen de
discrecionalidad. Esto significa que dicho análisis no puede producirse de forma previa a que se
haya acudido a la vía penal, pues una decisión de este tipo sólo tiene lugar con posterioridad a
que se haya iniciado un proceso penal. Así, aunque la autoridad judicial competente se pronuncie
por la inaplicabilidad de la sanción penal, ya se habría producido el efecto amedrentador que
afecta la libertad de expresión.
129. En vista de lo anterior, este Tribunal considera necesario continuar en la senda protectora
del derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la Convención, en el
entendido de que, cuando se trata de delitos contra el honor que implican ofensas e imputación
de hechos ofensivos, la prohibición de la persecución criminal no debe basarse en la eventual
calificación de interés público de las declaraciones que dieron lugar a la responsabilidad ulterior,
Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No. 451. Voto concurrente del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párrs. 2425.
29
Corte IDH. Caso Baraona Bray Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de noviembre de 2022. Serie C No. 481, párr. 1. Conforme destacó la Corte en el parágrafo 153: “a pesar
de que la condena fue suspendida y posteriormente el Poder Judicial sobreseyó definitivamente la causa penal
contra el señor Baraona el 1 de agosto de 2005 y la archivó el 10 de agosto del mismo año, sin imponer sanción
alguna; el señor Baraona fue víctima de la imposición de una pena la cual estuvo vigente hasta la fecha del
sobreseimiento”.
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