discriminação de jure ou de facto”.299 Os Estados estão obrigados “a adotar medidas
positivas para reverter ou mudar situações discriminatórias existentes em suas sociedades,
em detrimento de determinado grupo de pessoas. Isto implica o dever especial de proteção
que o Estado deve exercer com respeito a atuações e práticas de terceiros que, sob sua
tolerância
ou
aquiescência,
criem,
mantenham
ou
favoreçam
as
situações
discriminatórias”.300
272. Posto isso, referindo-se aos artigos 1.1 e 24 da Convenção, a Corte indicou que “a
diferença entre os dois artigos radica em que a obrigação geral do artigo 1.1 refere-se ao
dever do Estado de respeitar e garantir ‘sem discriminação’ os direitos contidos na
Convenção Americana[. E]m outras palavras, se um Estado discrimina no respeito ou
garantia de um direito convencional, violaria o artigo 1.1 e o direito substantivo em
questão. Se, ao contrário, a discriminação refere-se a uma proteção desigual da lei interna,
violaria o artigo 24”.301
273. No presente caso está estabelecido que a situação de extrema e especial
vulnerabilidade dos membros da Comunidade deve-se, inter alia, à falta de recursos
adequados e efetivos que proteja os direitos dos indígenas e não só de maneira formal; a
insuficiente presença de instituições estatais obrigadas a prestar serviços e bens aos
membros da Comunidade, em especial, alimentação, água, saúde e educação; e à
prevalência de uma visão da propriedade que concede maior proteção aos proprietários
privados sobre as reivindicações territoriais indígenas, desconhecendo-se, com isso, sua
identidade cultural e ameaçando sua subsistência física. Igualmente, ficou demonstrado o
fato de que a declaração de reserva natural privada sobre parte do território reclamado pela
Comunidade não levou em conta sua reivindicação territorial e esta tampouco foi consultada
sobre a referida declaração.
274. Todo o anterior evidencia uma discriminação de facto contra os membros da
Comunidade Xákmok Kásek, marginalizados no gozo dos direitos que o Tribunal declara
violados nesta Sentença. Igualmente, evidencia-se que o Estado não adotou as medidas
positivas necessárias para reverter tal exclusão.
275. Pelo exposto, e conforme as violações dos direitos previamente declaradas, a Corte
considera que o Estado não adotou medidas suficientes e efetivas para garantir sem
discriminação os direitos dos membros da Comunidade Xákmok Kásek, conforme o artigo
1.1 da Convenção, em relação aos direitos reconhecidos nos artigos 21.1, 8.1, 25.1, 4.1, 3
e 19 do mesmo instrumento.
XII
REPARAÇÕES
(Aplicação do artigo 63.1 da Convenção Americana)
276. Sobre a base do disposto no artigo 63.1 da Convenção, a Corte indicou que toda
violação de uma obrigação internacional que tenha produzido dano comporta o dever de
299
A Condição Jurídica e os Direitos dos Migrantes Indocumentados. Parecer Consultivo OC-18/03, par. 103,
nota 295 supra.
300
Cf. A Condição Jurídica e os Direitos dos Migrantes Indocumentados. Parecer Consultivo OC-18/03, par.
104, nota 295 supra, e ONU, Comitê de Direitos Humanos, Observação Geral nº 18, Não discriminação, 37º
período de sessões, 11 de outubro de 1989, HRI/GEN/1/Rev.7.
301
Proposta de Modificação à Constituição Política da Costa Rica relacionada à Naturalização. Parecer
Consultivo OC-4/84, pars. 53 e 54, nota 294 supra, e Caso Apitz Barbera e outros (“Corte Primeira do Contencioso
Administrativo”) Vs. Venezuela. Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 5 de agosto de
2008. Série C Nº 182, par. 209.
65