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“reconoció que varios Estados Contratantes habían extendido el ámbito del matrimonio para
comprender a parejas de un mismo sexo”, señaló que “ello reflejaba la visión propia [de
dichos Estados] acerca del papel del matrimonio en sus sociedades” pero “no derivaba de
una interpretación del derecho fundamental consagrado en el Convenio en 1950”. Por lo
tanto, “estaba dentro del margen de apreciación del Estado la forma de regular los efectos
del cambio de género en los matrimonios preexistentes”. Por otro lado, si los demandantes
optaban por divorciarse, tenían la posibilidad de entrar en una unión civil, cosa que
“contribuía a la proporcionalidad del régimen de reconocimiento de género que
impugnaban”.
11. Aplicación al caso concreto. El TEDH dijo que el derecho a casarse es otorgado por el
artículo 12 a “el hombre y la mujer” (“men and women”, “l´homme et la femme”) y que, si
bien dicho artículo considerado aisladamente podría interpretarse en el sentido de “excluir el
matrimonio entre dos hombres o dos mujeres”, considerado en el contexto debía tenerse
presente que, “en contraste, todos los demás artículos sustantivos del Convenio otorgan los
derechos y libertades a “toda persona” o disponen que “nadie” podrá ser sometido a ciertos
tipos de tratos prohibidos”. La elección de las palabras “el hombre y la mujer” debía
considerarse “deliberada”, especialmente en “el contexto histórico” del decenio de 1950,
cuando “el matrimonio se entendía en el sentido tradicional de unión entre contrayentes de
sexo diferente”. En lo tocante a “la conexión entre el derecho a casarse y el derecho a
fundar una familia”, la conclusión a que había llegado el TEDH en el caso Christine Goodwin
de que “la imposibilidad de una pareja para concebir o actuar como padres de un niño” no
excluía per se el derecho a casarse, “no permitía llegar a conclusión alguna acerca de la
cuestión del matrimonio entre personas de un mismo sexo” (párr. 56). Si bien “el Convenio
es un instrumento viviente que debe interpretarse en las condiciones actuales”, y “el
matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales”, el TEDH observó que “no hay un
consenso europeo acerca del matrimonio entre personas de un mismo sexo”, que sólo está
permitido en seis de los 47 Estados partes en el Convenio (párr. 58). El caso que se
consideraba debía distinguirse del caso Christine Goodwin, en el que se había reconocido
que había “una convergencia de estándares acerca del matrimonio de transexuales en su
género asignado” y se trataba del “matrimonio entre personas de distinto género”, si éste
no se toma sólo en sentido biológico (párr. 59). [Con ello, el TEDH estaba coincidiendo con
la afirmación de las organizaciones no gubernamentales intervinientes en el caso, según las
cuales “si bien el tribunal había subrayado frecuentemente que el Convenio era un
instrumento viviente que debía interpretarse en las condiciones actuales, sólo había
utilizado ese enfoque para desarrollar su jurisprudencia cuando había percibido una
convergencia de estándares entre los Estados miembros”.]
12. Influencia del artículo 9 de la Carta Europea. En cuanto al artículo 9 de la Carta
Europea (ilustrado por su comentario oficial), la eliminación deliberada de la referencia a
“un hombre y una mujer” ampliaba su alcance en relación con los artículos concordantes de
otros instrumentos de derechos humanos, pero “la referencia al derecho interno reflejaba la
diversidad de las reglamentaciones nacionales, que van desde permitir el matrimonio entre
personas del mismo género hasta la prohibición explícita” y dejaba librada a los Estados la
decisión al respecto8 (párr. 60). Teniendo en cuenta el artículo 9 de la Carta, el TEDH
concluyó que “ya no consideraría que el derecho a casarse consagrado en el artículo 12
debe limitarse en toda circunstancia al matrimonio entre dos personas de sexo opuesto”,
por lo cual dicho artículo era aplicable al caso, pero subrayó que “la cuestión de si se ha de
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Según el comentario, “puede argumentarse que no hay obstáculos para reconocer las relaciones entre
personas del mismo sexo en el contexto del matrimonio”, pero “no hay una exigencia explícita de que las leyes
internas faciliten tales matrimonios”