4
9.
Las consideraciones de derecho comienzan (párrs. 24 a 26) con un análisis de la
normativa de la Unión Europea (artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales5 y varias
directivas), y en particular del derecho de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa
(párrs. 27 a 34). Sólo seis de ellos prevén que las parejas de un mismo sexo tengan
igualdad de acceso al matrimonio; otros 13 tienen “ciertas disposiciones legislativas que
permiten que las parejas de un mismo sexo registren su relación”. Un Estado “reconoce a
las parejas de un mismo sexo que cohabitan a ciertos efectos limitados, pero no les de la
posibilidad de registro”. Con referencia a las consecuencias materiales, parentales y de otra
índole, el TEDH dice que “las consecuencias jurídicas de las uniones registradas varían
desde las que son casi equivalentes al matrimonio hasta las que dan derechos relativamente
limitados”. El TEDH pasa entonces a considerar los principios generales y su aplicación al
caso concreto, y finalmente examina la aplicabilidad del artículo 14 considerado
conjuntamente con el artículo 8 y la alegación de que había sido violado.
10. Principios generales. El TEDH recuerda que, según su jurisprudencia establecida, “el
artículo 12 asegura el derecho fundamental de un hombre y una mujer a casarse y fundar
una familia”, un derecho cuyo ejercicio da lugar a “consecuencias personales, sociales y
jurídicas”. Si bien está sujeto a las leyes nacionales de los Estados Contratantes, “las
limitaciones que por esa vía se introduzcan no deben restringir ni reducir el derecho de un
modo o en una medida tales que se afecte la esencia misma del derecho” (párr. 49). Por
otro lado, el TEDH “aún no había tenido la oportunidad de examinar si dos personas que son
del mismo sexo pueden invocar un derecho a casarse”, pero “podían derivarse ciertos
principios” de su jurisprudencia relativa a transexuales, en la que inicialmente consideró que
“el apego al concepto tradicional de matrimonio que subyace al artículo 12 constituía una
razón suficiente para que el Estado demandado siguiera adoptando criterios biológicos para
determinar el sexo de una persona a los efectos del matrimonio” (párrs. 50-51). Esa
jurisprudencia cambió a partir del caso Christine Goodwin6, en el que, teniendo en cuenta
los “importantes cambios sociales en la institución del matrimonio” ocurridos después de la
adopción del Convenio, citando el artículo 9 de la Carta Europea y tomando nota de que
había “una aceptación generalizada del matrimonio de transexuales en su género asignado”,
consideró que “los términos del artículo 12 no tenían que seguir entendiéndose en el sentido
de determinar el género por criterios puramente biológicos”. En consecuencia, “la
imposibilidad de que una transexual postoperatoria se casara en su género asignado violaba
el artículo 12” (párr. 52). En otros dos casos relativos a matrimonios integrados por una
mujer y una transexual que había pasado del sexo masculino al sexo femenino7, el TEDH
había determinado (párr. 53) que la queja relativa a la exigencia legal de que pusieran fin a
su matrimonio para que la transexual pudiera “obtener el pleno reconocimiento jurídico de
su cambio de género” era “manifiestamente infundada”. El TEDH observó que “el derecho
interno sólo permitía el matrimonio entre personas de género opuesto, ya fuese derivado de
la atribución al nacer o de un procedimiento de reconocimiento de género, mientras que no
se permitían los matrimonios de un mismo sexo”, y que “el artículo 12 consagraba el
concepto tradicional de que el matrimonio era entre un hombre y una mujer”. Si bien
5
El texto de dicha disposición es el siguiente: “Artículo 9 -Derecho a contraer matrimonio y derecho a
fundar una familia - Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las
leyes nacionales que regulen su ejercicio”. Como se advierte, desaparece la referencia a “el hombre y la mujer”,
pero hay una remisión general a lo que dispongan las leyes nacionales.
6
7
Christine Goodwin vs. Reino Unido (no. 28957/95), sentencia de la Gran Sala de 11 de julio de 2002.
Parry vs. el Reino Unido (dec.), no. 42971/05, ECHR 2006-XV, y R. y F. vs. el Reino Unido (dec.), no.
35748/05, 28 de noviembre de 2006.