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necesidad de modificar el ordenamiento interno aplicado, cuyas deficiencias reconoció
el Estado.
15.
Aquí se plantea de nuevo, a propósito de los sucesos del caso particular y a
partir de ellos, la necesidad de examinar una vez más cuál es el medio legítimo,
compatible con los valores y principios que asegura la Convención Americana, para
salir al paso de conductas indebidas, lesivas de ciertos bienes jurídicos y de los
derechos de sus titulares. Ya dije que no se trata de cancelar el rechazo --y la
consecuente reacción-- frente a conductas ilícitas, sino de encauzarlo con estricta
racionalidad conforme a esos valores y principios. También existe una frontera para la
reacción pública contra la conducta ilícita: ese lindero, que es garantía para todos, no
significa indiferencia, abandono o impunidad, sino ejercicio legítimo y puntual del
poder. Obviamente, no se pretende autorizar la lesión del derecho bajo el argumento
de que existe derecho a dañar. La libertad no es salvoconducto para la injuria, la
difamación o la calumnia, ni absolución automática de quien causa, con una conducta
injusta, un daño moral.
16.
Establecido lo anterior, es preciso indagar la forma racional de prevenir y
combatir la violación de los derechos. Con alguna frecuencia --cuyo crecimiento
debiera ser motivo de alarma, y en ocasiones lo es de complacencia, con escasa
memoria histórica y grave error de previsión-- se acude a la vía penal para enfrentar
conductas ilícitas. Y dentro de esa vía, se opta por las medidas más rigurosas, que
pudieran ser inmoderadas o excesivas en general y en particular y que a menudo
resultan ineficaces y contraproducentes. En suma: desproporcionadas si se acepta que
debe existir proporcionalidad --que es, en esencia, racionalidad-- entre la restricción
autorizada y la medida que se aplica al amparo de aquélla. Por supuesto, el expediente
penal se halla al alcance de la sociedad y del Estado para combatir las afectaciones
más graves de los bienes públicos y privados, que no pueden ser protegidos con
instrumentos y reacciones menos rigurosos. Pero el acceso a ese expediente del
control social no significa, en modo alguno, que sea el único practicable, ni el primero
en la escena, ni el más adecuado en todos los casos.
17.
Es preciso recordar constantemente --con la misma constancia que se observa
en las tentaciones de criminalizar y penalizar un elevado número de conductas--, que
el instrumento penal debe ser utilizado con gran restricción y cautela. En diversas
resoluciones y opiniones, la Corte Interamericana ha destacado la compatibilidad entre
el denominado derecho penal mínimo y los valores y principios de la democracia,
contemplados desde la perspectiva penal. El empleo del sistema de delitos --por
incriminación de las conductas-- y los castigos --por penalización de sus autores-contribuye a establecer la distancia entre la democracia y la tiranía, que siempre
acecha. La desmesura penal vulnera el código jurídico y el sustento político de la
sociedad democrática. De ahí nuestra oposición frontal al Derecho penal máximo.
18.
El Estado ha reconocido que su ordenamiento regula de manera inadecuada los
tipos penales que pudieran resultar aplicables a la materia que ahora examino: “la
falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las
calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el
incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (párr. 18 de la Sentencia en el
caso Kimel), esto es, la adecuación del marco jurídico nacional al deber de garantía
que establece el artículo 1.1 de la Convención. En mi voto concurrente a la Sentencia
del caso Herrera Ulloa me he ocupado de este tema y he sostenido que antes de
discurrir sobre la mejor o peor formulación de tipos penales con los que se pretende