4.
En este sentido, continúo convencido de que en el marco del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos la justiciabilidad de los DESC
no debe realizarse por medio de la aplicación directa del artículo 26 de la CADH, como
se efectuó en este presente caso, por lo que a continuación estableceré los
fundamentos de posición. Para ello, en este voto: i) reiteraré las razones generales por
las cuales no estoy de acuerdo con la justiciabilidad de los DESC a partir del artículo 26
de conformidad con el voto concurrente que ya había presentado en el pasado y
añadiré las preocupaciones que esta Sentencia me genera al respecto; ii) señalaré el
por qué, a mi parecer, este caso en particular no es pertinente para arribar a una
declaración de la vulneración del artículo 26 de la CADH y ni siquiera para entrar en
este debate, y iii) indicaré las falencias argumentativas de la Sentencia que hacen de
éste un precedente muy delicado en el marco de la jurisprudencia de la Corte IDH.
B. ARGUMENTOS PRINCIPALES EN CONTRA DE LA JUSTICIABILIDAD
DIRECTA DE LOS DESC A PARTIR DEL ARTÍCULO 26 DE LA CADH
5.
Debido a que en el mencionado voto concurrente hice una explicación amplia de
cada argumento que sustenta mi posición, estimo que no es pertinente reproducirlos
nuevamente de forma extensa, por lo que me centraré en las conclusiones y
reflexiones más relevantes de dicho escrito.
6.
Sin embargo y de manera preliminar, deseo reiterar que mi posición sobre la
competencia de la Corte IDH no debe ser entendida como una forma de negar la
importancia y la necesidad de hacer justiciables los DESC, pues son dos temas
distintos. De hecho, la amplia jurisprudencia sobre la materia que ayude a desarrollar
durante mi ejercicio como magistrado de la Corte Constitucional colombiana 1, acredita
que mi postura es favorable a garantizar estos derechos de manera directa cuando las
condiciones de competencia están dadas. De forma que mi debate no se centra en si
los DESC son derechos que deben ser respetados y garantizados por los Estados a las
personas, sino en la forma en que se alcanza esa justiciabilidad en el sistema
interamericano en particular. Dicho lo anterior, procederé a recordar porque la
aplicación directa del artículo 26 de la Convención Americana es efectivamente tan
conflictiva.
a) Alcances del artículo 26 de la Convención Americana
7.
El alcance de este artículo ha sido ampliamente discutido por académicos 2 y al
interior de la Corte IDH3, por lo que el debate ha intentado ampliarse a temas tales
como el carácter prestacional de los DESC o la indivisibilidad de los mismos, cuando la
pregunta central que debe realizarse para entender el alcance de este derecho es:
¿contiene el artículo 26 de la CADH derechos subjetivos?
1
Al respecto, ver línea jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia sobre transmutación de los
DESC.
Por
ejemplo,
T1079
de
2007.
Disponible
en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-1079-07.htm
2
En este sentido, ver por ejemplo: Oswaldo Ruiz Chiriboga, The American Convention and The Protocol Of
San Salvador: Two Intertwined Treaties Non-Enforceability Of Economic, Social And Cultural Rights In The
Inter-American System, Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 31/2 (2013); Abramovich, V. and
Rossi, J., ‘La Tutela de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos’, Estudios Socio-Jurídicos, Vol. 9, 2007; Oscar Parra Vera,
Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante el sistema interamericano, Comisión
Nacional de los Derechos Humanos México, 2011.
3
Ver voto disidente del Juez Ferrar McGregor en el Caso González Lluy y otros Vs. Ecuador o voto de los
jueces Caldas y Ferrer McGregor en el Caso Canales Huapaya y otros Vs. Perú.
2