13
34.
Todos los jueces y órganos que realicen funciones jurisdiccionales desde una
perspectiva material “deben” ejercer el “control de convencionalidad”. Es el mensaje claro
que la Corte IDH envía en la Sentencia relativa al Caso Cabrera García y Montiel Flores,
materia del presente voto razonado. Lo anterior no excluye a los jueces que no pueden
realizar “control de constitucionalidad”.
35.
En efecto, la precisión de la doctrina relativa a que los jueces deben realizar “de
oficio” el control de convencionalidad “evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”,49 no puede interpretarse
como limitante para ejercer el “control difuso de convencionalidad”, sino como una manera
de “graduar” la intensidad del mismo. Esto es así, debido a que este tipo de control no
implica necesariamente optar por aplicar la normativa o jurisprudencia convencional y dejar
de aplicar la nacional, sino implica además y en primer lugar, tratar de armonizar la
normativa interna con la convencional, a través de una “interpretación convencional” de la
norma nacional.
36.
Así, en los llamados sistemas “difusos” de control de constitucionalidad donde todos
los jueces tienen competencia para dejar de aplicar una ley al caso concreto por contravenir
la Constitución nacional, el grado de “control de convencionalidad” resulta de mayor
alcance, al tener todos los jueces nacionales la atribución de inaplicar la norma
inconvencional. Este supuesto es un grado intermedio de “control”, que operará sólo si no
existe una posible “interpretación conforme” de la normatividad nacional con el Pacto de
San José (o de algunos otros tratados internacionales como veremos más adelante) y de la
jurisprudencia convencional. A través de esta “interpretación conforme” se salva la
“convencionalidad” de la norma interna. El grado de intensidad máximo del “control de
convencionalidad” se puede realizar por las altas jurisdicciones constitucionales
(normalmente los últimos intérpretes constitucionales en un determinado sistema jurídico)
que generalmente tienen además la facultad de declarar la invalidez de la norma
inconstitucional con efectos erga omnes. Se trata de una declaración general de invalidez
por la inconvencionalidad de la norma nacional.
37.
En cambio, el grado de intensidad del “control difuso de convencionalidad” disminuirá
en aquellos sistemas donde no se permite el “control difuso de constitucionalidad” y, por
consiguiente, no todos los jueces tienen la facultad de dejar de aplicar una ley al caso
concreto. En estos casos es evidente que los jueces que carecen de tal competencia,
ejercerán el “control difuso de convencionalidad” con menor intensidad, sin que ello
signifique que no puedan realizarlo “en el marco de sus respectivas competencias”. Lo
anterior implica que no podrán dejar de aplicar la norma (al no tener esa potestad),
debiendo, en todo caso, realizar una “interpretación convencional” de la misma, es decir,
efectuar una “interpretación conforme”, no sólo de la Constitución nacional, sino también de
la Convención Americana y de la jurisprudencia convencional. Esta interpretación requiere
una actividad creativa para lograr la compatibilidad de la norma nacional conforme al
parámetro convencional y así lograr la efectividad del derecho o libertad de que se trate,
con los mayores alcances posibles en términos del principio pro homine.
38.
En efecto, al realizarse el “examen de compatibilidad convencional”, el juez nacional
debe siempre aplicar el principio pro homine (previsto en el artículo 29 del Pacto de San
José), que implica, inter alia, efectuar la interpretación más favorable para el efectivo goce
49
Precisión que fue realizada a partir del Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú, supra nota 15, párr. 128.
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