91. En su caso, corresponderá a la Corte IDH, en función de las circunstancias que examine, la
prueba y los argumentos que se le presenten, determinar si es válido eximir a un Estado de
responsabilidad en función de que respecto a ciertos aspectos atinentes a un derecho su “plena
efectividad” no se encuentra lograda en un momento dado. Pero la diferencia aludida entre los
distintos derechos, exclusivamente acotada al logro de su “plena efectividad”, en modo alguno
redunda en que alguno de los derechos u obligaciones normados en la Convención se encuentre
excluido a priori de la posibilidad de ser examinados por el Tribunal en el marco de su
competencia contenciosa.
92. Es por ello que, como ya he advertido en una oportunidad anterior, “los elementos de
‘progresividad’ y de ‘recursos disponibles’ a que alude [el artículo 26 de la Convención no]
pued[e]n configurarse como condicionantes normativos para la justiciabilidad de dichos
derechos”60. Como advertí en la misma ocasión, tales elementos son, en todo caso, “aspectos
[de la] implementación” de los derechos. Los mismos pueden en todo caso ser relevantes en
relación con la determinación de la responsabilidad del Estado61.
93. Por tanto, entiendo que las obligaciones estatales son esencialmente las mismas respecto
a cualquier derecho receptado en los artículos 3 a 26 de la Convención Americana. De este
modo, y siendo que, como se ha expuesto, la Corte IDH tiene competencia en relación al
referido artículo 26, todos los derechos son justiciables y las violaciones a los mismos pueden
ser determinadas por el Tribunal Interamericano en el marco de su competencia contenciosa.
[…]
D. Corolario: el derecho a la vivienda contenido en el artículo 26 del Pacto de San José
98. Como se había mencionado, el derecho a la vivienda no se encuentra en el Protocolo de
San Salvador […]. Lo anterior pareciera crear una desprotección, al advertirse como un derecho
ausente en los instrumentos interamericanos.
99. Esta desprotección resulta aparente. En efecto, la Carta de la OEA, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, sí contiene una disposición de la cual se puede derivar el derecho a
la vivienda adecuada. En efecto, el artículo 34.k dispone que:
Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la
pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena
participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros,
objetivos básicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en dedicar sus
máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas:
60
Voto concurrente respecto de la Sentencia de la Corte en el Caso Suárez Peralta Vs. Ecuador.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No.
261, párr. 7.
61
Ahora bien, lo dicho no obsta a advertir que en tanto que no exista en un Estado la “plena
efectividad” de cualquier derecho, sea económico, político, cultural, civil o social, tal Estado deberá adoptar
acciones para lograr tal objetivo. Esto está incluso contemplado en la propia Convención, cuyo artículo 41,
sin distinguir tipos de derechos, expresa como una “función principal” de la Comisión Interamericana,
“formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para
que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos” (énfasis añadido). Lo anterior, no
obstante, no incide en el régimen normativo estatuido en relación con las obligaciones y la responsabilidad
de los Estados. Es cierto que la propia Convención asume que puede ser necesario avanzar en la adopción de
medidas respecto a la observancia de todos los derechos humanos; ello no podría ser de otro modo, pues lo
contrario implicaría una ficción: es un hecho que la “plena satisfacción” de los derechos no es una situación
dada a priori, y que siempre se requerirán acciones estatales para avanzar hacia el logro de ese fin. No
obstante, el artículo 26 está dentro de la Parte I del tratado, que versa sobre “Deberes de los Estados y
Derechos Protegidos” y el artículo 41 se encuentra dentro de la Parte II, llamada “Medios de Protección”, y
alude a las funciones de la Comisión Interamericana de “promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos”, no a sus funciones de tramitar peticiones o comunicaciones, que se regulan en los
artículos 44 a 51. De ese modo, el reconocimiento implícito hecho en la Convención de que podrá ser
necesaria la adopción de medidas para el avance de todos los derechos no incide en el régimen obligacional
y de responsabilidad relativo a los derechos que se encuentran plasmados en los artículos 3 a 25 del
Tratado; la plena efectividad de los mismos es exigible, inclusive judicialmente, de modo inmediato a partir
de la entrada en vigor del tratado. Debe notarse también que el término “progresiv[o]” en el artículo 41 de
la Convención se refiere a las “medidas” a adoptar y que, en el artículo 26 refiere al “logro” de la “plena
efectividad” de los derechos.
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