77. Así pues, por estas razones, estamos de acuerdo con la Sentencia en cuanto al
reconocimiento de la violación del artículo 9 de la Convención en relación con los
dispositivos mencionados. Sin embargo, existen dos elementos del ordenamiento
jurídico que integran el marco fáctico del caso que merecen una mirada más
detenida y que se relacionan indisolublemente con los mecanismos de contención
del derecho a la libertad de expresión aquí analizados: (i) la agravante penal
consistente en el uso de medios de comunicación, prevista en el art. 29 de la Ley
nº19.733 y (ii) la agravante relativa a la condición de funcionario público del
ofendido, prevista en el art. 12 (13) del Código Penal chileno.
b. La incompatibilidad la Convención Americana y la jurisprudencia de
la Corte IDH, y la agravante relativa a “la utilización de medios de
comunicación” de la Ley no. 19.733
78. En la condena del Peticionario, el tribunal nacional invocó no sólo el tipo penal de
injurias graves, sino también la agravante relativa al uso de los medios de
comunicación 62 para difundir las declaraciones presuntamente injuriosas, previstas
en el artículo 29 de la Ley Nº19.733, la Ley de Prensa chilena. Por ello, es
importante hacer consideraciones sobre esta modalidad agravada 63.
79. En primer lugar, cabe señalar que el artículo 418, que establece la pena aplicable
al delito de injurias graves, prevé dos hipótesis distintas de pena. La primera cárcel mínima a media, además de multa de 11 a 20 UTM- es aplicable a las
declaraciones presuntamente injuriosas realizadas por escrito y con publicidad 64;
la segunda -cárcel menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM-, aplicable a
declaraciones presuntamente injuriosas no formuladas por escrito y sin publicidad.
Sin embargo, a la luz del artículo 29 de la Ley de Prensa chilena, cuando el delito
de injurias se cometa a través de cualquier medio de comunicación social, la pena
por injurias leves será de 20 a 50 UTM y por injurias graves de 20 a 150 UTM. En
otras palabras, en la legislación chilena, cuando se hacen declaraciones a través de
la prensa que supuestamente afectan el honor de otra persona, las multas
impuestas se incrementan y las penas de prisión del Código Penal permanecen
inalteradas.
80. Al prescribir una pena agravada a quienes utilizan los medios de comunicación, la
Ley de Prensa les asigna una pena más severa por los mismos delitos que la
impuesta a los ciudadanos que no forman parte de periódicos y de los medios de
comunicación en general.
81. Es cierto que el mismo dispositivo determina que la "crítica política" no constituye
injuria, salvo que tenga esta finalidad específica, aproximándose a la doctrina de la
real malicia 65. Sin embargo, esta excepción crea una amplia discrecionalidad para
atribuir un animus injuriandi a cualquier crítica política, lo que puede anular los
efectos de la referida exención legal. De ahí la importancia, analizada al principio
de este voto, de adoptar criterios objetivos y claros sobre las excepciones a la
62
Según el artículo 2° de la Ley de Prensa chilena, para todos los efectos legales se entenderá por "medios de
comunicación social" aquellos capaces de transmitir, difundir, divulgar o propagar, en forma estable y regular,
textos, sonidos o imágenes destinados al público, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
63
Sentencia, §59.
64
Según el artículo 422 del Código Penal chileno, se entenderá "por escrito y con publicidad" las declaraciones
difundidas por medio de carteles o folletos fijados en lugares públicos; por impresos, no sujetos a la ley de
prensa, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidas por medio de litografía, grabado, fotografía o cualquier otro procedimiento.
65
Esta doctrina tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso New
York Times v. Sullivan (376 U.S. 254 - 1964), bajo el entendimiento de que, para que un funcionario público
pueda reclamar una indemnización por los daños a su honor causados por declaraciones difamatorias, es
necesario probar que dichas declaraciones fueron hechas con real malicia, es decir, por conocimiento o
indiferencia a la falsedad de la opinión o información divulgada.