términos exactos e inequívocos que identifiquen la conducta punible 54. El mandato
de determinación o principio de taxativo es uno de los corolarios del principio de la
legalidad 55 en materia penal, conocida también por su formulación latina nulla
poena sine lege, acuñada por Anselm Von Feuerbach, quien la dedujo de su teoría
de la coacción psicológica. Para que se pueda cumplir la función de la pena de
motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos, es necesario que sepan de
antemano con precisión lo que prohíbe la ley penal 56. Sin embargo, el principio de
legalidad no se limita a este argumento teleológico o consecuencialista 57, pero sí
hay un fundamento político-democrático, de naturaleza deontológica: los poderes
ejecutivo y judicial están vinculados por leyes abstractas, que protegen al individuo
de la arbitrariedad del Estado; además, las restricciones a la libertad de los
ciudadanos -como son por excelencia las leyes penales- sólo deben ser
determinadas por el legislador democráticamente legitimado 58. El mandato de
determinación, derivado del principio de legalidad, impone, por tanto, que la ley
penal debe ser lo suficientemente clara y precisa para que los implicados puedan
conocer y comprender la conducta prohibida, garantizándoles un margen de
seguridad jurídica sobre la posible responsabilidad por sus declaraciones. En un
Estado de Derecho, la previsibilidad y el cálculo del ejercicio del poder estatal en el
ámbito penal son valores vinculados al principio de la legalidad. Esto significa que
el juez debe ser capaz de extraer de la ley penal una orientación segura para
aplicarla en un caso concreto y que los ciudadanos deben poder visualizar
claramente los límites del comportamiento permitido y la naturaleza y gravedad de
la sanción que les espera si infringen esos límites 59.
75. Recordando la lección de Hassemer, la adopción indiscriminada, en la ley penal, de
conceptos vagos, o que dependen de la complementación valorativa, no pocas
veces requiere que los magistrados recurran a juicios apoyados en la convicción
moral del juzgador para completar la amplitud semántica de la norma, dándoles
amplio espacio para moverse sin la instrucción de la ley 60. “Las posibilidades de
vincular al juez a la ley (y de controlar si está vinculado) dependen de la propia
ley. Las normas genéricas e imperfectas pueden esperar mucho menos una
vinculación del juez que las que dicen completa y precisamente lo que quieren”,
afirma el autor 61.
76. Así, la falta de determinación del tipo penal atenta no sólo contra el principio de
legalidad penal en su corolario del mandato de determinación o taxatividad, sino
también, reflexivamente, contra el derecho a la libertad de expresión, pues
restringe el espectro de afirmaciones y publicaciones que el ciudadano puede
realizar sin temor a ser reprochado penalmente.
En este sentido, Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
31 de agosto de 2004. Serie C. No. 111, §174; Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C. No. 177, §63 y Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, §55.
55
Al lado de los demás: nulla peona sine lege scripta (prohibición de basar la punibilidad en derecho
consuetudinario o natural), praevia (prohibición de retroatividad), y stricta (prohibición de analogía).
56
Con ulteriores referencias SCHÜNEMANN, Bernd. Null poena sine lege, Berlin/New York: Walter de Gruyter,
1978, p. 2; GRECO, Luís. Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, Madrid/Barcelona/Buenos
Aires/São Paulo: Marcial Pons: 2015, p. 55 ss.
57
Para una crítica de la fundamentación meramente teleológica del principio de la legalidad, cf. GRECO, Luís.
Conveniencia y respeto: sobre lo hipotético y lo categórico en la fundamentación del Derecho penal, Indret
4/2010, p. 5 ss.
58
GARCIA PÉREZ, Octavio. “El principio de legalidad y el valor de la jurisprudencia”, Indret 4/2018, p. 8; ROXIN,
Claus/GRECO, Luís. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5ª ed., 2020, p. 219.
59
URBINA GIMENO, Iñigo Ortiz de, ¿Leyes taxativas interpretadas libérrimamente? Principio de legalidad e
interpretación del derecho penal”, en: MONTIEL, Juan Pablo (ed.). La crisis del principio de legalidad en el nuevo
derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 173 ss.; TEIXEIRA, Adriano. Teoria da
aplicação da pena, São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 109.
60
HASSEMER, Op. Cit., p. 265
61
Ibid., p. 242. Traducción nuestra.
54